LA LEY DE BANCARIZACION MINERA
Ley 2177 del 30 de diciembre de 2021
Análisis de contexto por Luis Fernando Barrera Martínez, director Compliance Corporativo S.A.S.
PRINCIPIOS Y COMPROMISOS EN LA LEY DE BANCARIZACIÓN
BUENAS PRACTICAS Y ÉTICA EMPRESARIAL
Uno de los mayores problemas y retos de la ley de bancarización tiene que ver con el acceso de las empresas mineras a la Banca Privada.
Hemos encontrado por parte de la banca pública, en este caso el Banco Agrario Colombiano y su dirección de Cumplimiento, gran asertividad y compromiso con el sector, ya que viene adelantando procesos de Identificación, Medición, Evaluación, Control y Monitoreo, procesos necesarios para la valoración financiera del sector minero.
Caso contrario realiza la Banca privada, excluyendo algunas de ellas, donde se encuentra en un atraso con posible inatención en el desarrollo del proceso de accesibilidad al sector minero colombiano, en parte por falta de conocimiento del cliente, su forma de evaluar las solicitudes, los criterios y parámetros que establecen y el conocimiento de los funcionarios de las entidades financieras que no son claros debido a las directrices enmarcadas por los propietarios de los bancos colombianos, lo que genera los posibles incumplimientos a la ley al momento de recibir las solicitudes presentadas por parte del sector minero.
Un trabajo muy importante viene gestionando la Superintendencia Financiera de Colombia, a través del Superintendente Delegado para Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo, quien viene realizando procesos de capacitación en esta materia.
A raíz del fenómeno presentado en los últimos meses del 2021 y comienzos del 2022, en el que los bancos de sector privado procedieron unilateralmente a cerrar las cuentas bancarias de algunos comercializadores mineros, se ha encontrado el fenómeno no solo del rechazo de la reapertura de las cuentas bancarias, sino también la negación a la entrega de formularios para la apertura de nuevas cuentas mineras.
La norma establece que los servicios financieros y asegurador, deberán observar los principios de UNIVERSALIDAD por ser un servicio público; de IGUALDAD con los demás consumidores que utilizan el sector bancario, de EFICIENCIA donde el M.M.E. y A.N.M. facilitan y fortalecen la inclusión y la S.F.C. Y S.E.S. actuarán de manera eficiente para garantizar la inclusión del sector minero.
La RECIPROCIDAD ente el sector minero y el sector financiero bajo conductas de transparencia, coordinación y colaboración mutua; La INCLUSION FINANCIERA de manera oportuna y sostenible cumpliendo P.T.E.E. Y SAGRILAFT; COLABORACIÓN Y COORDINACIÓN del sector financiero y asegurador para garantizar la inclusión, y CONFIANZA LEGÍTIMA que se establece a partir de la buena fe de las partes.
Estos principios en el momento no se cumplen en casi su totalidad. En cuanto a los principios hay que entender que el sector financiero, y en este caso mejor entendido como la banca privada y pública, manejan los mismos principios y son fundamentales al momento de recibir su calificación internacional y nace del Comité de BASILEA para la supervisión bancaria.
Este comité conformado en 1975, por los presidentes de los bancos centrales del Grupo de los 10 países (G10), es una organización que adopta el nombre de Comité de Basilea para la supervisión bancaria y usualmente se reúne en el banco de regulaciones internacionales de Basilea, donde se encuentra ubicada permanentemente su secretaría.
Los principios de Basilea son categorizados en siete grupos:
Objetivos, independencia, poderes, transparencia y cooperación (Principio 1)
Otorgamiento de licencias y coberturas (Principios 2-5). Que tiene que ver con las actividades permitidas, los criterios de otorgamientos de licencias, la Trasferencia de propiedad significativa y el logro de Grandes adquisiciones.
Regulación prudencial y requerimientos (Principios 6-18) que tiene que ver con la Adecuación de capital, los procesos de gestión de riesgo, el Riesgo crediticio, los Activos problemáticos, provisiones y reservas, los Límites de exposición a grandes deudores, las Exposiciones crediticias a partes relacionadas, el Riesgo País y riesgo de transferencia, el Riesgo de mercado, el Riesgo de liquidez, el Riesgo operacional, el Riesgo de tasa de interés, el cumplimiento al Control interno y auditoría y por último el Abuso de los servicios financieros.
Métodos de supervisión continua (Principios 19-21) que tiene que ver con la Adecuación de capital, los Proceso de gestión de riesgo y el Riesgo crediticio.
Contabilidad y divulgación de información (Principio 22). Cumplimiento al orden de la estructura documentaria, el conocimiento y la debida organización y archivo documentario.
Poderes correctivos y poder de los supervisores (Principio 23), que tiene que ver entre otros los sistemas de jerarquías formales.
Supervisión consolidada y supervisión bancaria transfronteriza (Principio 24-25) cumplimientos trasnacionales y la Relación entre país de origen y anfitrión.
Para poder entender la incorporación de la ley de bancarización minera y su aplicación en el caso de estudio, debemos analizar la inclusión financiera de los servicios bancarios versus la actividad financiera colombiana sin perder de vista el usuario minero.
Hay que preguntarse si dicha exclusión a afectado los canales cambiarios o han disminuido en los últimos años y especialmente finales del 2021 y comienzos de 2022 cuando se presentó este fenómeno. (este tema es de análisis posterior).
Como en todo sector, las entidades financieras deben entender y conocer el sector minero y verificar su cadena de valor disgregada con el objeto de entender y poder calificar el riesgo.
Es necesario que las entidades financieras puedan entender el modelo funcional del ciclo minero y cuáles son los aspectos principales para realizar las debidas dispersiones, “cash in - cash out” y dónde se puede generar los RIESGOS dentro del ciclo minero, ya que, en toda la cadena de manejo del flujo de dinero es necesario el manejo del efectivo por encontrarse en zonas de difícil acceso y en donde no se encuentran establecimientos bancarios.
Para el sector minero es muy importante entender que el proceso de monetización esta por fuera de la órbita del banco colombiano, ya que los bancos para poder hacer una monetización requieren de alianzas con otros bancos en el exterior que le sirve de corresponsal bancario, con el cual genera una identificación de cada transferencia a través de códigos (Eje. Swift, etc).
Los bancos corresponsales también cumplen requisitos para poder recibir la transferencia y hacer la respectiva monetización para lo cual debe identificar si se trata de sectores con actividades restringidas.
Las entidades financieras colombianas deberán buscar con sus corresponsales bancarios acuerdos trasnacionales basados en el cumplimiento del SARLAFT, por lo cual, empresas mineras que cumplan el SAGRILAFT y PTEE, o normas de conducta corporativa -según el caso-, tendrán mejores y mayores posibilidades de realizar los procesos de bancarización minera ya que son pruebas documentales que el banco colombiano presentará a su corresponsal en la debida diligencia y conocimiento del cliente.
Hay que entender dos contextos fundamentales en el sector minero del oro, el primero que la minería artesanal actualmente, extrae más del 50% del oro en Colombia, por encima de las grandes empresas mineras y el segundo que las grandes productoras de oro no son las grandes exportadoras de oro, son las comercializadoras internacionales que compran a los medianos mineros y a comercializadores locales los cuales a su vez les compran a pequeños mineros (barequeros y chatarreros).
Por eso mismo el proceso de bancarización minera y el análisis de la presente ley, está encaminada a dar procesos de formalización, legalización, trazabilidad y estructura a la pequeña y mediana minería, con la cual se busca la inclusión al sector financiero, ya que la gran minería no es doliente de este proceso.
El sector bancario debe superar los impactos regulatorios nacionales e internacionales que generan conflictos por el desconocimiento del sector a saber:
La regulación nacional:
La resolución 40013 de 2017 del Ministerio de Minas establece que todas las personas pueden explotar ciertos volúmenes o topes de producción para la minería de subsistencia, con el cumplimento de requisitos establecidos. La entidad bancaria debe conocer cuáles son los requisitos y cuales los límites máximos de dicha producción. Recomendaciones:
Las entidades financieras deberán solicitar documentos como GENESIS, RUCOM, cédula, antecedentes ante entidades, RUT y realizar la debida diligencia de conocimiento del cliente, que sin duda es el conocimiento del intermediario y del último beneficiario.
La Agencia Nacional Minera ANM, Deberá actualizar el formato del RUCOM, incluyendo el numero de la Cedula de la persona natural o el NIT de la persona jurídica con el objeto de favorecer la identificación en la debida diligencia y el conocimiento del cliente beneficiario final (la contraparte).
El Registro Único de Beneficiarios Finales (RUB), La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), expidió el 27 de diciembre del 2021 la Resolución 000164, mediante la cual reglamenta las modificaciones introducidas por la Ley 2155 de 2021 a los artículos 631-5 y 631-6 del Estatuto Tributario en relación con el concepto existente sobre los beneficiarios finales y la creación del Registro Único de Beneficiarios Finales o RUB. Esto, ajustándose también a las recomendaciones 24 y 25 del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). Esta normativa que se viene adelantando por parte de la DIAN, será de evaluación en posteriores entregas.
El plan nacional de desarrollo en su vigencia 2018 a 2022, señala que se debe autorizar al minero artesanal a la utilización de plantas móviles para la obtención del oro libre de mercurio. Esto genero un mayor crecimiento de la producción minera artesanal.
La regulación internacional:
Ley DODD FRANK (normativas a minerales de conflicto) en cuanto a los bancos corresponsales (que cotizan en bolsa en E.U.A. -todos los bancos-), deben COMPROBAR que los minerales utilizados en sus productos no han servido para financiar directa o indirectamente a grupos armados y fomentar el conflicto.
Las entidades financieras en Colombia deberán identificar las Comercializadoras Internacionales y sus proveedores locales del mineral para general la inclusión financiera conjunta y así verificar los procesos de trazabilidad bancaria, ya que se trata de una cadena de valor necesaria. Analizar el cliente en particular, realizando procesos de debida diligencia a través del SARLAFT y verificando el cumplimiento del SAGRILAFT Y EL PTEE o manuales de conducta según el caso.
Al parecer, los bancos en Colombia del sector privado no hacen este proceso, sino por el contrario proceden a realizar el llamado DE-RISKING (eliminar cualquier riesgo mediante la no prestación de servicio). Se explica como la estrategia tendiente a la eliminación del riesgo mediante el cual las instituciones financieras abandonan o reducen significativamente ciertas líneas de negocio para evitar riesgos regulatorios y de cumplimiento.
Que genera la aplicación del DE-RISKING:
Incremento de la informalidad: Los negocios seguirán en marcha. El mercado se regula así mismo y se harán fuera del circuito formal. Incrementa el riesgo, aumenta el precio, disminuye la recaudación del estado y crece la vulnerabilidad para las personas de bajos recursos que continuarán realizando sus transacciones a través de sistemas no regulados, más caros y con mayor riesgo de actividades ilícitas.
Exclusión Financiera: Se deja a mucha población rural sin acceso a bancos (los bancos no llegan a los más vulnerables y excluidos). Las instituciones financieras no bancarias muchas veces ofrecen servicios, atienden demandas en localidades que no son de importancia de los grandes bancos comerciales. Ante esta situación ese mercado quedará fuera de la inclusión y expuesto a mercados informales y vulnerables, al lavado de activos, la financiación al terrorismo, la corrupción y demás.
Regulación 821 de 2017: Norma del Parlamento Europeo sobre minerales en ZONAS de conflicto, que entró en vigencia en enero del 2021, genera controles a regiones políticamente inestables, comercio de minerales que financien el terrorismo, trabajos forzados, CORRUPCION Y BLANQUEO DE DINERO, etc.
Los bancos en Colombia deberán identificar las Comercializadoras Internacionales y sus proveedores locales del mineral para general la inclusión financiera conjunta y así verificar los procesos de trazabilidad bancaria, ya que se trata de una cadena de valor necesaria. Analizar el cliente en particular, realizando procesos de debida diligencia a través del SARLAFT y verificando el cumplimiento del SAGRILAFT Y EL PTEE y manuales de conducta según el caso. (misma solución y aplicabilidad del anterior, diferente contexto).
Que responsabilidades se generan entre las partes:
De las entidades financieras con el sector minero, en donde las entidades del sector Financiero y Solidario incluirán programas de educación financiera, en especial lo relacionado con el cumplimiento regulatorio, gestión de riesgos, prevención del lavado de activos, financiación del terrorismo, proliferación de armas de destrucción masiva y prácticas de transparencia y ética empresarial y demás temáticas y actividades necesarias.
Por otra parte, el M.M.E. y A.N.M. incluirán acompañamiento y capacitación financiera a todos los beneficiarios de la Ley de Bancarización. En este caso la A.N.M. deberá entregarla información a las entidades financieras y modificar el CERTIFICADO DEL RUCOM, incluyendo el N.I.T. o Cedula para realizar con facilidad el proceso de la debida diligencia y el conocimiento del cliente.
Actualmente se bien adelantando por parte de la Agencia Nacional Minera un SANDBOX en el estudio del proceso para la trazabilidad minera. Con la aprobación del Decreto 1732 de 2021, se reglamentó el Artículo 5 de la Ley de Emprendimiento, relacionado con la adopción de los mecanismos Sandbox en el país. Este instrumento permitirá a los emprendedores de diversos sectores económicos explorar modelos de negocio innovadores en industrias reguladas y es una excelente herramienta para el tema a regular. (tema que se desarrollará con posterioridad).
El aumento en los niveles de legalidad y formalidad de las operaciones mineras es uno de los grandes retos de la política minera en Colombia, especialmente para la pequeña minería, tal como se señala en las Bases del Plan Nacional de Desarrollo (PND) 2018-2022. La evaluación y logros se desarrollará en posteriores entregas.
La Superintendencia Financiera de Colombia y la Superintendencia de Economía Solidaria, en el marco de sus competencias, deberán realizar circulares externas y resoluciones enmarcadas en procesos de acompañamiento a los beneficiarios de esta norma para el logro de marcos de referencia de los requisitos, que no son otros que los mismos para la apertura de cuentas de personas jurídicas más la incorporación del SAGRILAFT PLENO, SAGRILAFT-R.M.M., P.T.E.E. y Código de Conducta Corporativo, según el caso.
La Superintendencia de Sociedades, debería incorporar al cumplimiento del SAGRILAFT régimen de medidas mínimas, a las empresas de mediana minería, los intermediarios formalizados y comercializadores locales para que cumplan con la debida diligencia, el conocimiento del cliente y conocimiento del ultimo beneficiario, ya que en este momento es obligatorio solo para las comercializadoras internacionales y la minería a gran escala.
Que cumplimiento realizará el sector minero frente al sistema financiero y asegurador:
Se deberán adoptar e implementar conforme a la reglamentación existente, medidas de gestión de riesgos y/o medidas mínimas (SAGRILAFT PLENO o SAGRILAFT R.M.M. y P.T.E.E. y código de conducta corporativa, según el caso).
Procesos de vinculación del sistema financiero y asegurador frente al sector minero:
Las entidades vigiladas por la S.F.C. y/o por la S.E.S., prestarán los productos y servicios ofrecidos en sus entidades a los sujetos contemplados en el artículo 2 de esta ley, siempre que cumplan con el análisis de riesgo establecido por cada entidad y la normatividad aplicable para su desarrollo.
Las entidades vigiladas por la S.F.C. y/o por la S.E.S., solo podrán denegar la prestación de los productos y servicios a los sujetos establecidos en el artículo 2 de la presente ley, por razones objetivas, las cuales deberán ser debidamente informadas al solicitante y/o consumidor financiero. No se considera que constituya una razón objetiva que justifique la denegación de acceso a los productos y servicios financieros el mero hecho de pertenecer al sector minero.
Rechazo de la solicitud de bancarización:
La inadmisión o rechazo de la solicitud de bancarización por parte de las entidades financieras, deberán ser por escrito, explicando las razones por las cuales le fue negada la solicitud y los requisitos faltantes según el caso y dará al interesado el derecho a que el Banco Agrario, les facilite el servicio y el acceso a los productos financieros.
En tal virtud, el Banco Agrario remitirá la información suministrada por el cliente y/o peticionario a la Superintendencia Financiera de Colombia o Superintendencia de Economía Solidaria, para determinar si hubo mala fe, contumacia, malas prácticas en la prestación del servicio bancario, o conducta irregular encaminada a la inaplicabilidad de lo que constituye el objeto de la presente ley. Todo lo anterior en concordancia con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
El solicitante del servicio bancario podrá interponer directamente denuncias ante las superintendencias en contra de los bancos que incumplan con la apertura, si el mismo ha cumplido con los requisitos establecidos por el banco para la apertura de la misma y se la han negado. De igual manera procederá cuando le nieguen a la entrega del formulario de vinculación por pertenecer al sector minero.
Luis Fernando Barrera Martínez
Compliance Corporativo S.A.S.